La sentencia del Tribunal Supremo por la que se condena a César Strawberry hace un esfuerzo argumentativo interesante para justificar una decisión que notoriamente iba a resultar llamativa, y para inscribirla en una trayectoria jurisprudencial constante. La he leído con atención y lo que me he encontrado es un criterio jurídico muy claramente expuesto, del que disiento, como disiente, con no menos claridad expositiva, el voto particular del magistrado Perfecto Andrés Ibáñez. Voy a intentar exponer fielmente cuál es ese criterio sostenido por la sentencia y cuáles son los motivos no sólo de mi disentimiento como jurista, sino también de mi preocupación como ciudadano.
¿Por qué el Tribunal Supremo ha condenado a César Strawberry?
Recordemos que la Audiencia Nacional había absuelto al ahora condenado. En su declaración de hechos probados la Audiencia incluyó la siguiente afirmación: "No se ha acreditado que César [Strawberry] con estos mensajes buscase defender los postulados de una organización terrorista, ni tampoco despreciar o humillar a sus víctimas". Esta afirmación no ha sido corregida por el Tribunal Supremo, entre otras cosas, porque no habría podido, dado el ya asentado criterio jurisprudencial (de alcance constitucional) según el cual el tribunal que conoce de un recurso no puede modificar los hechos (particularmente los de carácter subjetivo o intencionales) en contra del reo sin practicar prueba personal (como mínimo la declaración del acusado), prueba que no es posible en el recurso de casación.
En consecuencia, el Tribunal Supremo asume la premisa de que el acusado no pretendía defender los postulados del terrorismo, ni humillar a las víctimas a las que aludía en sus mensajes. Es decir, pretendía "otra cosa". Sea cual fuere.
Este delito, defiende el Supremo, no exige una determinada intención de enaltecer, justificar, o humillar. Simplemente que los actos se realicen con conciencia de su contenido semánticamente enaltecedor o humillantePero el Tribunal Supremo sostiene que el delito por el que se acusaba, es decir, el artículo 578 del Código Penal (que castiga con pena de entre uno a dos años el "enaltecimiento o la justificación públicos" de los delitos de terrorismo, y la "la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares") no exige un dolo específico o redoblado, sino sólo el dolo común. Dicho para no juristas, no exige una determinada intención de enaltecer, justificar, o humillar, sino simplemente que los actos (o mensajes) se realicen con conciencia de su contenido semánticamente enaltecedor o humillante. Y como ese dolo común (es decir, que escribió los mensajes queriendo "escribirlos" y conociendo su contenido, y que no fue "sin querer") sí resulta acreditado en la sentencia de la Audiencia Provincial, basta con constatar que objetivamente las proposiciones lingüísticas (el texto en su literalidad) suponen una aprobación, añoranza o deseo de métodos terroristas para resolver conflictos, o un agravio humillante a víctimas concretas, para entender que el delito se ha cometido.
Así, la condena se basa no en una distinta percepción de los hechos (que estaría vedado al Tribunal Supremo por las razones que se han dicho antes) sino en un criterio jurídico diferente: para la Audiencia Nacional la intención con que se escribieron sí importa, y sólo hay delito si de verdad se quiere enaltecer o humillar. Para el Tribunal Supremo, máximo intérprete del artículo 578 CP, la intención no importa, pues basta con que semánticamente en las expresiones se encuentre un enaltecimiento o una humillación. Da igual que se trate de una hipérbole, de un chiste o de "una manera de hablar". Lo que importa es lo que se dice (y se lee o se oye), siempre que uno sea dueño de sus palabras. Y desde ese punto de vista, si se dice "A Ortega Lara habría que secuestrarlo ahora", se está expresando "el deseo de un nuevo secuestro" del mismo. Y si se escribe que "el fascismo sin complejos de Esperanza Aguirre me hacen añorar hasta el GRAPO", se está "legitimando el terrorismo como fórmula de solución de los conflictos sociales". Un año de prisión.
¿La intención no importa?
Contra lo que algunos piensan, creo que la existencia de ese delito previsto en el artículo 578 tiene justificación y no vulnera por sí misma el derecho fundamental a la libertad de expresiónDe entrada debo decir que, contra lo que algunos piensan, creo que la existencia de ese delito previsto en el artículo 578 tiene justificación y no vulnera por sí misma el derecho fundamental a la libertad de expresión. Piensen si no merece reproche penal la conducta de un tipo que aborda a la viuda de un ciudadano asesinado por un grupo terrorista y le espeta en su cara un "jódete", o un "se merecía eso y mucho más". O piensen en quienes lanzan en público soflamas reclamando la vuelta a la lucha armada de ETA. Cuando se procura humillar y redoblar el dolor de una víctima de un atentado terrorista, o cuando se alienta o propugna en serio la violencia terrorista, se está cometiendo un delito relacionado con el terrorismo. No me cuenten, pues, entre las almas angélicas que creen que terrorismo es sólo apretar el gatillo.
Pero dicho esto, no puedo compartir el argumento fundamental del Tribunal Supremo, según el cual, "la intención es irrelevante", por lo que no es preciso acreditar con qué finalidad se escribieron los tuits de César Strawberry para considerarlo culpable de un delito de terrorismo. Esta interpretación del artículo 578 se aparta de la finalidad de la norma e impone de manera desproporcionada e injustificada limitaciones a la libertad de expresión, que. como es sabido, incluye la exageración retórica como recurso argumentativo, la parodia, la provocación (en función de lo que se quiera provocar), e incluso la estupidez. La única humillación que puede ser calificada de terrorista es aquella que se alinea de manera inequívoca con la acción terrorista y que abunda deliberadamente en el dolor causado por éste. Pero no debería poder condenarse por ese delito cuando, desde una lectura objetiva y razonable de los mensajes, haya de deducirse sin equívocos que "no está hablando en serio", es decir, que está transmitiendo algo diferente a lo que literalmente dice la frase. Y esto es finalidad.
Para no ponérnoslo fácil, analicemos el tuit que me parece más despreciable: "A Ortega Lara habría que secuestrarle -sic- ahora". Fíjense en que no se trata de un chiste, porque tal y como está formulado está claro que lo que pretende provocar no es la risa. En su expresión literal, el tuit parece emitir una opinión, según la cual es deseable o incluso obligado ("habría") secuestrar a quien pasó centenares de días en un zulo infame. Parece obvio que lo que se dice no sólo no puede ser del agrado de Ortega, sino que además banaliza algo inimaginablemente traumático en su vida, por lo que no es arriesgado pensar que le produzca indignación o incluso dolor. Pero, ¿no es relevante la intención con la que se dijo? ¿Y si la frase la pronuncia como modo de reprochar a Ortega Lara una opinión o una actitud, como miembro de un partido político (de cuyo nombre no me acuerdo) que le parezcan despreciables? ¿Nunca han dicho ustedes, ante un disparate de alguien, que es "p’a matarlo"? ¿De verdad, en tal caso, están emitiendo una opinión sobre la conveniencia de dispararle un tiro? Pues, con arreglo al criterio sentado por esta sentencia del Tribunal Supremo, sepan que si esa persona ha sido víctima del terrorismo, no hay más que hablar: como la intención es irrelevante, da igual que lo que se esté despreciando sea una opinión o conducta de alguien que tiene la condición de víctima del terrorismo, y no el hecho mismo de ser víctima. Da igual que usted se desgañite diciendo que "por favor, era una manera de hablar", una hipérbole, o un exabrupto. No: al decir "es p’a matarlo", usted ha dicho que merece la muerte, se adhiere a la órbita y métodos del terrorismo.
Da igual que el acusado diga "pero hombre, es una manera de hablar": no, has dicho que añoras “hasta al GRAPO”, y añorar es añorarVamos a otro: "El fascismo sin complejos de Aguirre, me hacen añorar hasta el GRAPO". Este twit, desde luego, no puede ser calificado como delito de humillación de las víctimas del terrorismo, porque Esperanza Aguirre, por fortuna, no tiene esa condición de víctima. Sería, por tanto, el delito hermano de "enaltecimiento del terrorismo". La expresión "añorar", en su sentido semántico (el único que debe considerarse según el Tribunal Supremo), comporta deseo y aprecio de algo que hubo y que ya no hay, además de una justificación del terrorismo como "fórmula de solución de los conflictos sociales". Es decir, se está defendiendo en público que ante personas como Esperanza Aguirre está justificada y es deseable la existencia de una organización terrorista que acabara con ella. Da igual que el acusado diga "pero hombre, es una manera de hablar": no, has dicho que añoras “hasta al GRAPO”, y añorar es añorar.
Así que tengan cuidado. No digan nunca más eso de que "a los políticos habría que cortarles el cuello a todos", porque aunque no lo digan en serio, se trata de enaltecimiento del terrorismo. Ni digan en una red social que a los etarras habría que fusilarlos por la mañana temprano, porque eso no es una forma de hablar políticamente incorrecta, sino "legitimar el terrorismo como fórmula de solución de los conflictos". Como dice esta sentencia, la "provocación, la ironía o el sarcasmo" no sirven de excusa: usted ha dicho lo que ha dicho, así que déjese de contextos. Es el texto, estúpido.
Pero la intención sí importa, claro que importa, cuando se trata de saber qué es lo que "en realidad" se está diciendo. Pocas cosas hay más claras en el ámbito de la lingüística que la de considerar la intención y el contexto como imprescindibles para entender el significado correcto y el valor que hay que dar al texto. No se está diciendo lo mismo cuando palabras idénticas se dicen en broma o en serio, para llamar la atención o para enfatizar lo que verdaderamente se está queriendo decir, que obviamente puede ser diferente de lo que se está literalmente diciendo. Supongo que no hace falta poner ejemplos.
Como dice esta sentencia, la "provocación, la ironía o el sarcasmo" no sirven de excusa: usted ha dicho lo que ha dicho, así que déjese de contextos. Es el texto, estúpidoEl Tribunal Supremo reprocha a la Audiencia Nacional que confunda el "dolo" (querer decir lo que se dice) con el "móvil" (lo que se pretende subjetivamente conseguir con lo que se dice). Pero, en mi opinión, el Tribunal Supremo confunde el móvil con la intención. Una cosa es "para qué estoy escribiendo un tuit" (para que me quieran, para conseguir más seguidores, para vender más discos o para alentar a las masas a favor de la violencia) y otra cosa es "qué estoy queriendo decir con lo que digo". Esto no es móvil, sino intención, y forma parte imprescindible (un lingüista no lo pondría en duda) del mensaje, particularmente cuando, como en el caso de los tuits de César Strawberry, es fácilmente perceptible por un destinatario normal (no rebuscado ni inquisidor). Así lo entendió la Audiencia Nacional, y concluyó que ninguno de los mensajes comportaban enaltecimiento ni humillación, porque era perceptible (obviamente por el contexto) que no se estaba queriendo enaltecer ni humillar. A Ortega Lara no puede gustarle obviamente que le digan que deberían secuestrarlo ahora (¡y no antes, cuando los terroristas lo secuestraron!), pero seguramente si no le gusta no será por miedo a sufrir un nuevo secuestro, sino por el desprecio que eso supone, no a su condición de víctima, sino a sus opiniones políticas actuales, que son tan respetables (y por tanto tan susceptibles de escarnio) como cualesquiera otras. Eso es lo que César Strawberry pretendía, y eso es lo que realmente hizo: no postular un nuevo secuestro, ni reírse burlescamente de su secuestro, sino ridiculizar una ideología con un recurso retórico que puede resultar deleznable, pero que de ninguna manera puede desencadenar un año de cárcel por un delito de terrorismo.
No me resisto a contar una anécdota sobre la intención y la literalidad de lo que se dice. Dos amigos míos convivían, cuando eran universitarios, en un piso. Uno era religioso y el otro muy mal hablado, cada dos o tres se estaba "cagando en dios". El religioso habló con él para pedirle que por favor intentara evitar esa expresión, porque le resultaba hiriente. El mal hablado le explicó que por supuesto no quería "cagarse en dios", sino que era simplemente un exabrupto de desagrado; con todo, le prometió cuidar su lenguaje. Durante una semana no profirió esa frase, pero una tarde, a la hora de merendar, no lograban extraer la mortadela ‘Mina’ (¿la recuerdan?) de la lata en que estaba envasada. Tenían hambre. La agitaron, y la barra de mortadela se estrelló contra el suelo y rodó, llenándose de suciedad. El mal hablado se mordió la lengua, y al cabo de uno segundos, le dijo al religioso: "A ver... ¡dime si esto no es para cagarse en dios". Pues eso, menuda blasfemia. Con dolo...
El voto particular
Si los jueces no reservan este tipo de delitos de expresión a las conductas más graves que inequívocamente denoten un "verdadero" enaltecimiento del terrorismo o humillación de sus víctimas, mucho está tardando el legislador en impedirloSi los jueces no reservan este tipo de delitos de expresión a las conductas más graves que inequívocamente denoten un "verdadero" (y no semántico) enaltecimiento del terrorismo o humillación de sus víctimas, incidiendo en su herida para que sufran más o despreciándolos en su condición misma de víctimas, entonces mucho está tardando el legislador en impedirlo. Urgente es una iniciativa parlamentaria para la modificación del texto legal, a fin de describir el delito de manera que no permita el castigo penal por expresiones que, como dice el voto particular del magistrado Perfecto Andrés Ibáñez, "no tienen ninguna consistencia discursiva" y "se agotan en sí mismas, sin mayor recorrido", como un exabrupto que quiere deliberadamente ser políticamente incorrecto y disruptivo ("en el plano del lenguaje", es decir en la forma de expresarse), pero nada más.
Este voto particular añade algo importantísimo sobre lo que habríamos de reflexionar: "ningún derecho penal de inspiración constitucional y democrática puede ser potestativamente [es decir, según el criterio de cada juez] expansivo". Y, uf, fíjense en lo que dice a continuación: "Y que cuando ya las propias disposiciones legales acusan este grave defecto -presente de forma paradigmática en legislaciones como la antiterrorista, denunciada, no sin fundamento, como una suerte de derecho penal de excepción-, es función del intérprete-aplicador, el judicial sobre todo, contener tal recusable desbordamiento de la que, por su virtud, deja de ser la última o extrema ratio".
Me declaro preocupado de que estos argumentos no hayan sido capaces de inclinar la balanza hacia una sentencia confirmatoria de la absolución acordada por la Audiencia Nacional.
Este artículo se publicó el 20 de enero en el blog del autor
Autor Miguel Pasquau Liaño
Miguel Pasquau Liaño (Úbeda, 1959) es
magistrado, profesor de Derecho y novelista. Jurista de oficio y
escritor por afición, ha firmado más de un centenar de artículos de
prensa y es autor del blog "Es peligroso asomarse".
http://www.migueldeesponera.blogspot.com/
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